Fase Prudencial e de Pré-Empenho

Prof. @Marcello Leal - @Prof_Leal

Queridos amigos,

 

Estou já devendo a resposta para aquela pergunta que tratou da fase prudencial e do pré-empenho. Como estou ciente da dificuldade do tema, me permiti alongar na explicação, fugindo do padrão de resposta de uma prova oral.

 

Assim, segue então meus comentários sobre a questão e com isso pago minha dívida com vocês! :-)

Bons estudos!

 

Vamos tratar aqui da diferença entre a fase prudencial na sequência do procedimento de despesa pública e o alcunhado pré-emprenho. Para ficar bem didática a exposição, irei tratar aqui com bastante calma de cada instituto, para só depois abordar a diferença entre ambos.

 

 

Fase prudencial

 

Como é consabido, a famosa sequência da programação ou procedimento da despesa pública é empenho, liquidação e pagamento, conforme prevista na lei 4.320/64, nos artigos 58 ao 70. Contudo, em razão do princípio da prudência fiscal, trazido pela Lei de Responsabilidade Fiscal, uma nova fase foi criada, antes mesmo do empenho, para a consecução de algumas despesas públicas. Já sublinho aqui que essa nova fase, chamada de fase prudencial, não será aplicada em toda e qualquer despesa pública, conforme veremos abaixo.

 

Essa chamada fase prudencial foi criada pelo art. 16 da LRF, conforme aponta parte da doutrina (por todos, Diogo de Figueiredo Moreira Neto), passando a ser mais uma fase da despesa pública. Assim, as despesas nas quais se aplicará essa nova fase, terá o seguinte procedimento da despesa pública: fase prudencial, empenho, liquidação e pagamento.

 

Conforme já alertado acima, essa fase prudencial só acontecerá nos casos previstos no art. 16 da LRF, de forma que em muitas despesas públicas teremos a sequência tradicional: empenho, liquidação e pagamento. É importante então identificarmos não só o que se trata tal fase, mas também os casos em que será aplicada. A melhor forma de iniciarmos a nossa abordagem é analisar o artigo da LRF que a criou:

 

Art. 16. A criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa será acompanhado de:
§ 4o As normas do caput constituem condição prévia para:
I - empenho e licitação de serviços, fornecimento de bens ou execução de obras;
II - desapropriação de imóveis urbanos a que se refere o § 3o do art. 182 da Constituição.

 

Preliminarmente, confirmando o que fora afirmado acima, o art. 16 da LRF no seu parágrafo 4º, inciso I, mostra que o momento de sua aplicação é antes do empenho, pois as normas por ele trazidas constituem condição prévia para o empenho de algumas despesas. É justamente por esse motivo que essa fase é chamada de prudencial, pois ocorre antes da sequência tradicional empenho, liquidação e pagamento, como forma de consubstanciar o princípio da prudência fiscal.

 

A fase prudencial ocorrerá quando houver a criação, expansão e aperfeiçoamento de despesa. A doutrina diverge quanto a um ponto aqui. Se esse aumento de despesa, apto a fazer incidir o art. 16, deverá ou não ser quando essa for proveniente da missão institucional do órgão. Existem doutrinadores que afirmam que qualquer criação, expansão e aperfeiçoamento ao longo do exercício financeiro tem que ter a preocupação do art. 16. Na prática, é o que acaba ocorrendo. Contudo, entende parte minoritária da doutrina que somente quando for essa despesa vinculada a atividade-fim desse órgão é que o art. 16 deveria incidir (por todos, Flavio Amaral).

 

Nos casos em que for necessária a fase prudencial, serão exigidos dois documentos a serem apresentados antes de fazer o empenho de determinadas despesas. Em toda e qualquer despesa? Novamente, não. Quando então? Somente quando tivermos criação, expansão ou aperfeiçoamento da ação governamental que acarrete aumento de despesa! Assim, não será em qualquer despesa pública que se terá a fase prudencial, pois aquela já fora programada, ou seja, que já estava prevista para acontecer na lei orçamentária, por já ter toda a adequação que o art. 16 exige, não se submeterá a fase prudencial.

 

Em outras palavras, se tivermos a simples aplicação do programa previsto na lei orçamentária sem nenhuma mudança que importe aumento de despesa, não será necessária a aplicação do art. 16, uma vez que os documentos que ele irá pedir já foram trabalhados na lei orçamentária, na forma prevista na LDO.

 

E quais são esses dois documentos?

a) A estimativa do impacto orçamentário- financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subsequentes; e
b) a declaração do ordenador de despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com lei orçamentária anual e compatibilidade com a plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias.

 

Existe exceção para afastar a incidência da fase prudencial em casos de criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa? Claro, e ela está no próprio art. 16, lá no seu §3º:

§ 3o Ressalva-se do disposto neste artigo a despesa considerada irrelevante, nos termos em que dispuser a lei de diretrizes orçamentárias.

Para que se entenda essa ressalva é importante descobrir o que a lei reputa ser despesa irrelevante. Normalmente essa previsão vem na LDO que adota como parâmetro para despesa irrelevante o valor da dispensa de licitação do inciso I e II do art. 24 da lei 8666/93.

 

 

Empenho

 

A conceituação de empenho está no art. 58 da lei 4.320/64:

Art. 58. O empenho de despesa é o ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição. (Veto rejeitado no D.O. 05/05/1964)

 

A doutrina como um todo critica essa conceituação, pois o empenho não cria para a Administração uma obrigação de pagamento (como regra), pois ele, na verdade, acompanha outro ato que esse sim gera uma obrigação de pagamento. Seria o empenho tão somente um instrumento contábil. O que gera para normalmente uma obrigação de pagamento é contrato administrativo, existindo o empenho para que se tenha um controle contábil desse gasto público.

 

Então em hipótese alguma o empenho não cria para a Administração uma obrigação de pagamento? Errado, pois há uma exceção. Existe um momento onde a nota de empenho vira obrigação de pagamento lá na lei de licitações, a fatídica lei nº 8.666/96. Essa lei prevê que, em certos casos, existe a possibilidade do empenho ou nota de empenho ser o instrumento contratual, de modo que ele irá substituir o contrato administrativo. Nesse caso, portanto, o empenho como será o próprio contrato, ele criará para o Estado uma obrigação de pagamento, posto que faz às vezes do contrato administrativo. É o que a lei 8666/93 nos fala no art. 62:

Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.

 

A nota de empenho, nos contratos de pequeno valor, substitui o instrumento contratual e funciona como vínculo contratual, sendo, então, obrigação de pagamento.

 

A doutrina costuma apontar três tipos de empenho, apesar de a lei conceituar apenas dois. São eles: empenho ordinário, empenho por estimativa e o empenho global. O empenho por estimativa e global estão no parágrafo 2º e 3º, respectivamente, do art. 60 da lei 4.320/64.

Art. 60. É vedada a realização de despesa sem prévio empenho.
§ 1º Em casos especiais previstos na legislação específica será dispensada a emissão da nota de empenho.
§ 2º Será feito por estimativa o empenho da despesa cujo montante não se possa determinar.
§ 3º É permitido o empenho global de despesas contratuais e outras, sujeitas a parcelamento.

 

O empenho ordinário, conforme nos ensina a doutrina, é nada mais que aqueles casos especiais nos quais não é necessária a nota de empenho, por se referir a gastos ordinários. O exemplo clássico é o pagamento de pessoal que dispensa a nota de empenho.

 

O parágrafo 2º do art. 60 trata do empenho por estimativa. Um exemplo de empenho por estimativa é conta de luz e telefone das repartições públicas, onde se utiliza para empenho a estimativa anual do gasto. Se a estimativa for feita a mais do que o gasto, devolve-se o excesso. Se a estimativa for a menor, reserva-se uma nova parcela do orçamento para completar. Caso não haja como retirar do orçamento, será necessário a criação de crédito adicional. Qual crédito adicional? O do tipo suplementar, porque houve previsão que apenas não foi suficiente.

 

Finalmente, o empenho global é utilizado nos contratos administrativos, por conta da previsão. Apesar de no contrato administrativo o pagamento ser realizado mensalmente, já existe a previsão do pagamento do valor total do contrato, pois já fora realizado o empenho global importando na reserva daquela verba para que conforme for adimplindo o pactuado, a Administração libere o pagamento.

 

 

Pré-empenho

 

Vimos as modalidades de empenho, mas o que é o tal do pré-empenho?

O empenho se consubstancia no momento da emissão da nota de empenho no dia da assinatura do contrato administrativo. Contudo, a lei 8666, ao tratar da abertura da licitação, ou seja, antes da assinatura do contrato administrativo, ele fala em adequação orçamentária. Assim, para abrir uma licitação já exige a lei a adequação orçamentária. O art. 7 § 2º, da Lei 8.666/96 diz o seguinte:

Art. 7o As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência:
I - projeto básico;
II - projeto executivo;
III - execução das obras e serviços.
§ 2o As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:
I - houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório;
II - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários;
III - houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma;
IV - o produto dela esperado estiver contemplado nas metas estabelecidas no Plano Plurianual de que trata o art. 165 da Constituição Federal, quando for o caso.

 

Percebe-se então que já há reserva orçamentária quando da abertura de uma licitação para não haver confusão contábil entre os recursos orçamentários no curso de diversas licitações. Isso quer dizer que, na prática, quando se abre uma licitação, reserva-se um quantum para ela, pois quando se abrir uma segunda licitação não ser destinado a esta valor referente àquela primeira. É essa reserva para a licitação que parte da doutrina chamam de pré-empenho.

 

Atenção que o empenho propriamente dito só ocorre quando a licitação se concretiza através da assinatura do contrato administrativo.

 

É importante ressaltar que não há respaldo legal para o alcunhado pré-empenho, dispondo a lei em verdade da adequação orçamentária para abrir licitação. Todavia, como está aos poucos sendo disseminada a expressão pré-empenho é importante saber que se trata de reserva orçamentária a uma licitação que vai gerar uma futura obrigação de pagamento.